口头约定易纠纷

　　[案情]

　　原告(反诉被告)宁波波导股份有限公司，住所地浙江省奉化市大成路999号。(以下简称波导公司)

　　法定代表人徐立华，董事长。

　　委托代理人(特别授权代理)徐衍修，浙江盛宁律师事务所律师。

　　委托代理人(特别授权代理)王建伟，男，1970年10月22日出生，宁波波导股份有限公司职员，住浙江省奉化市大成路999号。

　　被告深圳市凯莎通信设备有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路电子科技大厦a座301-303室。(以下简称凯莎公司)

　　法定代表人赵志新，董事长。

　　被告(反诉原告)深圳托普国威电子有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘工业区第一小区。(以下简称托普公司)

　　法定代表人梁锡光，董事长。

　　委托代理人(特别授权代理)路新华，男，1952年3月16日出生，深圳托普国威电子有限公司职员，住广东省深圳市罗湖区莲塘工业区126栋。

　　委托代理人(特别授权代理)姜涵时，广东逸生律师事务所律师。

　　被告深圳市中天通讯设备有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗镇龙东村兰水路。(以下简称中天公司)

　　法定代表人黄朝辉，董事长。

　　奉化市人民法院经审理查明，XX年11月19日波导公司与凯莎公司签订了一份《ztc—768手机定牌加工协议》，协议中约定了加工产品的标的、数量、质量、报酬、履行期限、地点及方式、双方责任、违约责任和协议生效的条件等条款。协议签订后，托普公司用原告的手机样机向国家信息产业部申请办理了ztc—768型手机的“进网许可证”;中天公司也向中国电磁兼容认证中心申请办理了ztc—768型手机的中国国家强制性产品“认证证书”。然后，托普公司、中天公司依据申请批准后取得的“进网许网证、认证证书”，分别向国家有关部门购买了ztc—768型手机的入网“网标和3c标签”(网标和3c标签只能由进网许可证、认证证书的申领者购买)。接着，托普公司、中天公司将购买后的“网标和3c标签”，通过凯莎公司交给了波导公司。波导公司在取得真实、合法的“进网许可证、认证证书、网标和3c标签”后，开始履行与凯莎公司签订的《ztc—768型手机定牌加工协议》中约定的义务，并依约向凯莎公司交付了加工的产品。凯莎公司则支付了大部分的手机加工款和材料款，剩余款项在XX年8月3日向原告出具了还款承诺书。

　　此外，托普公司为了应诉和提起反诉，共支付了律师费78000元。

　　原告波导公司诉称，XX年11月19日，原告与凯莎公司签订了一份《ztc—768手机定牌加工协议》，协议中双方明确约定，加工的标的、数量、报酬、履行期限、地点及方式，违约责任等条款。协议签订后，托普公司直接用原告的手机样机向国家信息产业部申请办理了《电信设备进网许可证》(以下简称进网许可证)。进网许可证办妥后，托普公司通过凯莎公司向原告提供了进网许可证。中天公司也通过凯莎公司向原告提供了其向国家信息产业部申请办理的《中国国家强制性产品认证证书》(以下简称认证证书)。之后，托普公司又向原告提供了依据“进网许可证”而购买的“网标”。中天公司通过凯莎公司常驻原告处的工作人员向原告提供了依据认证证书而购买的“3c标签”。此后，原告依据与凯莎公司签订的协议履行了ztc—768手机的定牌加工义务，依约向凯莎公司交付了加工产品。而凯莎公司也支付了大部分手机加工款和材料款，尚欠180万元于XX年8月3日由凯莎公司出具了还款承诺书，承诺于XX年6月底前付清。该款经原告多次向凯莎公司催讨，凯莎公司以种种理由拒绝履行付款义务。对此，原告认为，依据与凯莎公司签订的手机定牌《加工协议》，原告已实际履行了加工义务，并将加工成果交付给了凯莎公司。托普公司和中天公司虽非协议上签字的当事人，但其均已实际履行了原告与凯莎公司签订的协议中约定的条款，办理了“进网许可证，认证证书”，购买了“网标、3c标签”。原告又真实有效并在加工的手机上实际使用，应视为凯莎公司、托普公司、中天公司共同委托原告进行定牌加工ztc—768手机的所有人。为此，请求法院判令凯莎公司、托普公司、中天公司共同承担手机加工款和材料款180万元及违约金10万元，合计人民币190万元。

　　被告托普公司辩称，托普公司与原告之间不存在任何合同关系的情况下，原告以违约之诉对托普公司提起诉讼，没有任何法律依据。本案所涉及的标的物ztc—768手机，因原告等涉及侵犯托普公司商标专用权和不正当竞争，已由广东省深圳市中级人民法院作出一审判决，判决原告与其他相关公司承担侵权赔偿责任。原告对此不服，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院已于XX年11月28日对该案进行了二审庭审。为此可见，如果原告的诉请确属正当加工业务，其完全可以在上述侵犯商标专用权和不正当竞争案件中出示相关证据，并根据事实，依照法律来保障其合法权益，而不能在本案中对托普公司提起违约赔偿之诉。鉴于本案诉讼标的物与侵权纠纷案件的标的物相同，如果一旦侵权纠纷案件中最终确认原告所诉标的物为侵权产品，那么可以肯定原告在本案中的加工行为违法，也就不能根据我国有关保护合法行为的法律对本案进行评判。因此，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，本案应当中止审理。另外，被告(反诉原告)托普公司反诉称，综上答辩理由，原告(反诉被告)波导公司将被告(反诉原告)拖入原诉之中，是反诉被告滥用诉权的行为一目了然。反诉原告为了维护自身的合法权益，在反诉被告将反诉原告拖入原诉的情况下，不得不聘请律师积极应诉，支付律师费用。对此，请求法院判令反诉被告承担反诉原告所支付的律师费78000元。

　　被告凯莎公司、中天公司未作答辩。

　　[审判]

　　奉化市人民法院一审认为，XX年11月19日原告与凯莎公司签订的一份《ztc—768手机定牌加工协议》是双方当事人真实意思的表示，应认定合法、有效。凯莎公司按照《加工协议》的约定向波导公司提供了真实、有效的“进网许可证、认证证书、网标和3c标签”。原告也按照《加工协议》的约定完成一定的工作，并将工作成果交付给凯莎公司，凯莎公司应支付报酬给原告。至今，凯莎公司未付清余款，应按照双方《加工协议》中的约定承担逾期付款的违约责任。现原告要求凯莎公司支付尚欠的手机加工款和材料款及支付逾期付款的违约金的诉讼请求，事实清楚，有相关的证据予以佐证，予以支持。但原告要求托普公司、中天公司共同支付该手机的加工款和材料款及违约金的这一诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。托普公司辩称的要求本案本诉部分予以中止诉讼的抗辩理由，不予采纳。此外，我国的法律、法规并未规定一定要通过律师进行民事诉讼，而是实行本人诉讼主义，因此，托普公司反诉波导公司要求其承担律师费的诉讼请求，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用第二条的规定，判决：1、被告凯莎公司应支付给原告波导公司手机加工款和材料款180万元和违约金10万元，合计人民币190万元。2、原告波导公司的其他诉讼请求不予支持。3、驳回被告(反诉原告)托普公司的诉讼请求。

　　一审宣判后，被告凯莎公司、托普公司均不服提出上诉。上诉人凯莎公司上诉称：与被上诉人波导公司签订的《ztc—768手机定牌加工协议》违反了中华人民共和国信息产业部《电信设备进网管理办法》的强制性规定，应认定为无效。被上诉人波导公司针对上诉人凯莎公司的上诉，辩称：中华人民共和国信息产业部《电信设备进网管理办法》系部门规章，不能认定上诉人与被上诉人之间签订的加工协议无效的依据，该协议真实合法有效，且被上诉人波导公司已按约履行了合同。

　　上诉人托普公司上诉称：1、原审法院作出托普公司将“网标和3c标签”交给波导公司的认定系错误;2、原审判决驳回其要求被上诉人波导公司支付律师费用的反诉请求，实为适用法律不当。被上诉人波导公司针对托普公司的上诉，辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。

　　经审理，宁波市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致。

　　二审法院认为，1、上诉人凯莎公司与被上诉人波导公司签订的《ztc—768手机定牌加工协议》，加盖了被上诉人的合同专用章及上诉人凯莎公司的财务专用章予以确认。上诉人对于其已向被上诉人波导公司支付了合同所涉部分手机的加工款及材料款、被上诉人已向其开具了相应发票的事实无异议，上诉人凯莎公司出具的情况说明、还款承诺书也印证双方当事人之间的加工协议成立并已实际履行的事实，故上诉人与被上诉人之间的加工合同法律关系合法有效。双方签订的《ztc-768手机定牌加工协议》，其内容即使违反了《电信设备进网管理办法》，因该办法系中华人民共和国信息产业部的部门规章，双方当事人之间签订的加工协议也不能因此而认定为无效。

　　2、上诉人凯莎公司与被上诉人波导公司签订的加工协议，约定由凯莎公司负责通过托普公司及中天公司办理与产品相关的入网手续及相关认证，结合被上诉人原审中提交的由凯莎公司出具的员工证明、情况说明，应认定凯莎公司向波导公司交付了ztc-768手机入网标贴及3c标志，上诉人托普公司认为其购买的ztc-768手机网标未提供给上诉人凯莎公司，不能提供合理的说明，故根据民事诉讼证据高度盖然性原则，原审法院认定托普公司、中天公司将购买后的“网标和3c标签”通过凯莎公司交给了波导公司，并无不当。

　　3、波导公司为凯莎公司加工的标的物系ztc-768手机，其所贴的入网标贴及3c标志，是由进网许可证和3c标志的申领者向国家专门机构购买的真实标志，至于其使用是否涉及侵权，系另一法律关系，可以另行处理。故对托普公司要求中止本案审理，不予采纳。

　　4、我国法律没有规定采用律师强制代理制，上诉人托普公司原审中委托代理律师参加诉讼而支付的相关费用，非必然损失，其要求被上诉人波导公司支付该费用无法律依据，不予采纳。

　　综上，宁波市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　本案的焦点问题是波导公司与凯莎公司签订的加工协议是非有效，及是否可以认定波导公司取得的入网网标是由凯莎公司交付的?

　　1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定无效。依民法理论，强制性规定(规范)可分为效力性规范和管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。而管理性规范以直接维护管理秩序为目的，并不直接涉及到国家利益和社会公共利益的强制性规范。当一份合同违反效力性的强制性规范时，其就是《合同法》第五十二条规定的内容，该合同应属无效;如果该合同仅仅是违反了管理性的规范，则不能导致合同无效。也就是说，违反效力性规范使法律行为无效，违反管理性规范则并不必然导致法律行为无效，但应受到有关主管机关的处罚，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。合同法五十二条第五项规定的“强制性规定”应理解为效力性规范。本案所涉及的波导公司与凯莎公司签订的《ztc—768手机定牌加工协议》，其内容违反了中华人民共和国信息产业部的部门规章《电信设备进网管理办法》，但该办法属管理性规范，故不能因此而认定为无效。同时，该加工协议加盖了被上诉人波导公司的合同专用章及上诉人凯莎公司的财务专用章予以确认;另一方面，被告凯莎公司对于其向波导公司支付了合同所涉部分手机的加工款及材料款、波导公司已向其开具了相应发票的事实均无异议，说明双方当事人已在实际履行该加工协议。所以，该加工协议虽然违反了信息产业部部门规章，但应认定为合法、有效，双方当事人必须按协议各自履行合同义务。

　　2、被告托普公司对于由其申领的网标如何到波导公司，不能提供合理的说明，原审法院认定托普公司通过凯莎公司交给了波导公司，并无不当。这个判词，其中，运用了民事诉讼法证据高度盖然性原则。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(XX)中明确了判断证据真实性的“高度盖然性”标准。其中第72条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”

　　(1)所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。法官永远是在当事人之间的争议发生之后，来了解事实的真相，这就决定了法官的思维是一种逆向思维，他对争议事实的认识是一种间接的认识，力求通过对双方当事人所提交的证据作出判断来使自己的认识无限接近争议事实的真相。而高度盖然性证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认的一种证明原则。它的法律原理针对争议焦点的证明力发生抗衡时，决定裁判结果的证据产生令人信服的高度盖然率，进而优胜劣败，法官采信与优势地位的证明而确认相对应的事实。之所以作出这样的规定，是因为待证事实真伪不明而又缺少进一步的证据的情况下，认定盖然性高的事实发生，较认定盖然性低的事实发生，更接近于真实。高度盖然性原则又是法官自由心证在适用证明标准的具体体现。而法官自由心证的演绎过程即为排除内心一切合理怀疑，通过庭审质证、职权调查等手段，结合法官日常经验、业务基础、判断水平等，追求案件的法律真实，追求最大公正。

　　(2)在本案，由原告波导公司提供的并由被告凯莎公司盖章确认的《ztc—768手机定牌加工协议》第九条第三项约定“乙方(凯莎公司通过托普公司及中天公司申领入网标贴及3c标贴并交付甲方(波导公司)用于加工”，波导公司提供了由凯莎公司出具的员工证明及情况说明;同时，凯莎公司对于其已向波导公司支付了合同所涉部分手机的加工款及材料款、波导公司已向其开具了相应发票的事实无异议，也印证双方当事人之间已按加工协议实际履行的事实;而被告托普公司陈述由其购买的入网标贴只提供给中天公司而非凯莎公司，未能提供相应证据证实，且未得到中天公司的认可，托普公司对于由其申领的网标如何会到波导公司，不能提供合理的说明予以说明，因此，一审、二审认定由凯莎公司交付“网标和3c标签”给波导公司用于加工，更接近于真实。

　　(3)在审判实务中，运用高度盖然性证明标准要注意以下几点：(一)运用时不能违背法定的证据规则。(二)反对法官的主观臆断。(三)运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度。(四)依据高度盖然性证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实。(五)高度盖然性原理证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。